DERECHO A SER INFORMADO O A DECIDIR SOBRE LA SALUD DE SUS HIJOS DE LOS PADRES SEPARADOS O DIVORCIADO
Suele pasar, con bastante frecuencia que, en los casos de separación y divorcio con hijos en común, el progenitor no custodio se vea “marginado”, por el que sí ostenta la guarda y custodia, en todo lo que atañe a la información sobre la salud e información médica de los hijos. Esto es así porque el padre o madre que ostenta la guarda y custodia pasa más tiempo, lógicamente, con sus hijos y suele ser él o ella el que se encarga normalmente de llevarlos al médico. Sobre este tema hay que partir de la premisa básica de que el padre o madre separado o divorciado TIENE TODO EL DERECHO a que un centro sanitario le informe sobre los datos de salud de su hijo, simplemente por el mero hecho de ostentar la patria potestad, aunque no tenga la guardia y custodia. Esto es así porque nuestro Código Civil establece claramente que “los padres que ostenten la patria potestad tienen la representación legal de sus hijos menores no emancipados” (art. 162). Por lo tanto, teniendo en cuenta que en la mayoría de las situaciones de separación y divorcio la patria potestad es compartida, ambos progenitores ostentan la representación legal de los hijos y, consecuentemente, tienen todo el derecho a ser informados sobre la salud de sus hijos.
En cuanto a la legislación sanitaria específica, debemos atender a lo previsto en el capítulo II de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica, en el que se prevé que el paciente será informado, incluso en caso de incapacidad, de modo adecuado a sus posibilidades de comprensión, cumpliendo con el deber de informar también a su representante legal , y al artículo 3 j) de la misma LOPD, que define como cesión o comunicación de datos toda revelación de datos realizada a una persona distinta del interesado, comunicación o cesión que exige el consentimiento del afectado como norma general en el artículo 11.1, estableciéndose en su apartado 2 el régimen de excepciones. De acuerdo con esta normativa específica, la cesión a los padres de los datos relativos a la información asistencial de sus hijos no puede considerarse cesión de datos del menor siempre que éstos ostenten la patria potestad y su representación legal.
Podemos concluir en este sentido que, desde el punto de vista de la legislación de protección de datos, no existe motivo alguno que impida la solicitud de información por parte de uno de los padres respecto a la información asistencial de su hijo, siempre que ambos ostenten la patria potestad, condición que podrá acreditarse con la presentación del documento judicial que recoja lo relativo a la patria potestad de los progenitores (sentencia o auto que aprueben el convenio regulador).
En caso contrario, cuando se ha privado a uno de los progenitores judicialmente de la patria potestad, la pérdida de la misma implica, necesariamente, la pérdida de la condición de representante legal del menor, por lo que dicho progenitor dejará de tener acceso a los datos personales del menor sin el consentimiento del otro progenitor o autorización judicial.
Respecto a otro caso muy común: ¿qué ocurre cuando los progenitores separados/divorciados no se ponen de acuerdo a la hora de decidir sobre la salud de sus hijos?. ¿Qué criterio habrá que seguir ante la disparidad de opiniones sobre un tratamiento médico o la necesidad de una intervención quirúrgica?. La regla básica que siempre debe respetarse en casos de menores, y sobre la que se debería basar toda decisión médica o judicial, es la que determina que siempre debe prevalecer el interés superior del menor sobre cualquier otro interés legítimo. De conformidad con esta regla básica y, por sentido común, la pauta lógica de actuación de los servicios médicos acostumbra a ser la siguiente:
En las atenciones del día a día, de escasa relevancia, en las que sólo acude a consulta uno de los progenitores, no será preciso obtener el consentimiento del progenitor ausente para realizar el tratamiento propuesto por el médico, sino que bastará con que el progenitor que acompaña al menor preste su consentimiento.
En casos de urgencia, cuando no se puede esperar a obtener el consentimiento de ambos progenitores, tenemos que aplicar la regla general expuesta sobre la primacía del interés del menor, aplicando en consecuencia la intervención que se adecúe a la “lex artis ad hoc”, incluso aunque uno o los dos progenitores hayan expresado su opinión en contra.
Ante la disparidad de criterios de ambos progenitores en una concreta intervención no urgente, deberá decidir el juez, en aplicación del artículo 156 del Código Civil.
De todas formas, ante la duda de cómo proceder o actuar, tanto los profesionales sanitarios, a fin de evitarse posibles reclamaciones, como los padres disconformes, lo más aconsejable es que busquen primero asesoramiento legal porque, en un asunto tan delicado, “más vale prevenir que curar”.
