LA IMPORTANCIA DE LA MEDIACIÓN EN CONFLICTOS DE FAMILIA

Tratar de resolver por vía contenciosa judicial conflictos familiares supone empeorar, en la mayoría de casos, las ya maltrechas relaciones familiares, y ello tiene todo el sentido del mundo porque, a diferencia de otro tipo de conflictos, en los conflictos de familia existen vínculos muy íntimos y poderosos entre las partes que, les guste o no, están destinados a perdurar en el tiempo (por ejemplo, en una ruptura matrimonial o de pareja, con hijos a cargo en común, tendrán que seguir relacionándose por los hijos) con lo cual, resultará siempre frustrante, insatisfactoria y muy poco efectiva cualquier solución impuesta judicialmente sin haber podido “reparar”, previa y mínimamente, la relación familiar.

Cualquier abogado matrimonialista con experiencia podrá confirmar que los pleitos contenciosos de ruptura matrimonial o extinción de pareja estable, sobre todo si hay hijos menores de edad a cargo, suelen acabar, tarde o temprano, en futuras demandas de ejecución, por incumplimiento de las sentencias, o en futuras demandas de modificación de medidas porque, al fin y al cabo, a nadie le gusta cumplir con medidas que les han sido impuestas judicialmente.

La litigiosidad en pleitos de familia se suele eternizar por las mismas razones que una sentencia no tiene la capacidad de acabar con todos los conflictos  existentes en las relaciones entre familiares, porque un juez tiene que aplicar la ley en base a los hechos que los abogados y las partes les acreditan, debe resolver de manera imparcial y objetiva conforme a la ley y la jurisprudencia cuestiones jurídicas, legales y económicas, pero no está entre sus funciones tratar los sentimientos ni las relaciones personales entre las partes.

Los abogados nos encontramos en los problemas surgidos en el ámbito familiar en un terreno muy complejo, en el que se entrelazan cuestiones jurídicas y personales, derechos y obligaciones, sentimientos, intereses y necesidades, por lo que resulta esencial, más que en cualquier otro tipo de conflictos,  que se genere un  DIÁLOGO entre las partes, siendo la metodología empleada en mediación, a mi modo de ver, la herramienta más efectiva para conseguir que las partes dialoguen, expresen sus puntos de vista, sus argumentos, sus intereses, sus necesidades y expectativas.

En los conflictos familiares nos encontramos, por lo tanto, con un entramado complejo de problemas jurídicos y relaciones personales, ejerciendo cada miembro de la familia en conflicto un determinado rol en el grupo familiar. Todo ello, intereses, sentimientos, necesidades, roles, etc., forma una especie de puzle en el que cada pieza tiene su importancia y es necesaria para formar una imagen final del conflicto, por lo que la mediación y, en concreto, el modelo circular narrativo ideado por Sara Cobb, es el medio más eficaz para afrontar con éxito este tipo tan complicado de conflictos.

Como punto de partida, antes de entrar a profundizar en los motivos de defensa de la mediación sobre los otros posibles medios adecuados de solución de controversias, tenemos que contextualizar la mediación dentro del marco legislativo vigente, por lo que vamos primero a analizar qué dice la ley vigente en cuanto a estos medios adecuados de solución de conflictos y qué importancia y papel juegan en nuestro, recientemente, reformado procedimiento judicial civil y mercantil:

LA MEDIACIÓN EN EL CONTEXTO LEGISLATIVO VIGENTE:

La Ley Orgánica 1/2025 de 2 de enero de medidas en materia de eficiencia del Servicio Público de Justicia ha supuesto una transformación profunda en los procedimientos civiles y mercantiles en España al establecer, entre otras muchas medidas, unos nuevos requisitos de procedibilidad que recoge en su TÍTULO II (Medidas en materia de eficiencia procesal), CAPÍTULO I, denominados por el legislador como Medios Adecuados de Solución de Controversias en vía no jurisdiccional (MASC) (artículos 2- 19).

Así pues, nuestro legislador, en aras de reducir la litigiosidad, ha hecho una gran apuesta por los Medios Adecuados de Solución de Controversias, en vía no jurisdiccional, al establecer como algo obligatorio el tener que acudir a uno de ellos como requisito previo antes de iniciar la vía judicial, es decir, que es necesario acreditar que se ha intentado llegar a un acuerdo extrajudicial para que una demanda pueda ser admitida por el juzgado:

Artículo 5: Requisito de procedibilidad. “1. En el orden jurisdiccional civil, con carácter general, para que sea admisible la demanda se considerará requisito de procedibilidad acudir previamente a algún medio adecuado de solución de controversias de los previstos en el artículo 2. “

Define la Ley, en su art. 2, a los Medios Adecuados de Solución de Controversias en vía no jurisdiccional (MASC) de la siguiente manera: “A los efectos de esta ley, se entiende por medio adecuado de solución de controversias cualquier tipo de actividad negociadora, reconocida en esta u otras leyes, estatales o autonómicas, a la que las partes de un conflicto acuden de buena fe con el objeto de encontrar una solución extrajudicial al mismo, ya sea por sí mismas o con la intervención de una tercera persona neutral”.

Por lo tanto, entendiéndose por MASC “cualquier tipo de actividad negociadora”, la ley proporciona una definición abierta que engloba los medios reconocidos por las leyes actuales y futuras, destacando la ley vigente los siguientes MASC: 

• La mediación

• La conciliación (pública o privada)

• La negociación directa entre las partes (por sí mismas o asistidas de abogados)

• A través de sus abogados, la oferta vinculante confidencial

• La opinión de persona experta independiente

• Y el Derecho Colaborativo o Abogacía Colaborativa.

Respecto al ámbito de aplicación, la Ley configura los MASC en el orden jurisdiccional civil, con carácter general, como requisito de procedibilidad, con la excepción de algunas materias específicas que la propia Ley señala, entre las que podemos mencionar la tutela judicial civil de derechos fundamentales, la adopción de medidas de apoyo a las personas con discapacidad, filiación, paternidad y maternidad, el ingreso de menores con problemas de conducta en centros de protección específicos, la entrada en domicilios y restantes lugares para la ejecución forzosa de medidas de protección de menores o la restitución o retorno de menores en los supuestos de sustracción internacional, etc.

Tampoco será preciso acudir a un MASC (apartado 3 del art. 5) para la interposición de una demanda ejecutiva, la solicitud de medidas cautelares previas a la demanda, la solicitud de diligencias preliminares, la iniciación de expedientes de jurisdicción voluntaria, con excepción de los expedientes de intervención judicial en los casos de desacuerdo conyugal y en la administración de bienes gananciales, así como de los de intervención judicial en caso de desacuerdo en el ejercicio de la patria potestad.

El artículo 4 de la Ley establece el Principio de autonomía privada en el desarrollo de los MASC, con base en el cual “las partes son libres para convenir o transigir en una negociación sobre sus derechos e intereses, siempre que lo acordado no sea contrario a la ley, a la buena fe, ni al orden público”.

Sobre esta premisa, se prevé una excepción a la aplicación de los MASC: “no podrán ser sometidos a MASC, ni aun por derivación judicial, los conflictos que versen sobre materias que no estén a disposición de las partes en virtud de la legislación aplicable”.

Por lo tanto, y por esa misma lógica, en ningún caso podrán aplicarse dichos MASC, a los conflictos de carácter civil que versen sobre alguna de las materias excluidas de la mediación, conforme a lo dispuesto en el apartado 9 del artículo 89 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.

En mayoría de los casos civiles y mercantiles, no excepcionados, en los que sí es un requisito de procedibilidad acudir a estos MASC, el legislador ha querido interpretar esa exigibilidad de forma flexible (principio “pro actione”) permitiendo su subsanación, al conceder a la parte demandante el plazo de cinco días para justificar si se ha iniciado un medio adecuado de solución de controversias de los previstos en el art. 1, pudiendo determinar el que estime más adecuado para el caso concreto.

Así pues, el legislador no otorga mayor importancia a ningún MASC en concreto con respecto a los otros, permitiendo a las partes, y a sus abogados, que escojan el que consideren más adecuado.

El artículo 6 establece que la asistencia letrada a las partes cuando acudan a uno de dichos medios será voluntaria, previendo que únicamente será preceptiva la asistencia letrada a las partes en el supuesto de que se utilice como MASC la formulación de una oferta vinculante y cuando la cuantía del asunto controvertido supere los 2.000 euros, o bien cuando una ley sectorial exija la intervención de letrado o letrada para la realización o aceptación de la oferta.

Aunque la asistencia letrada, en la mayoría de MASC, no sea preceptiva, se prevé que las partes podrán servirse de ella, debiendo en ese caso hacerlo constar así y comunicarse tal circunstancia a la otra parte para que pueda decidir valerse también de asistencia letrada, como una garantía del principio de igualdad de armas.

Por lo tanto, la Ley no aparta a los abogados de los procedimientos de MASC, por un lado, porque permite que escojan la oferta vinculante como posible MASC, y en este caso es obligatoria su intervención cuando la cuantía supere los 2.000 euros o una ley sectorial exija su intervención, y porque, aun no siendo obligatoria su intervención en el resto de los casos, la asistencia letrada es conveniente para estar bien asesorado.

EN QUÉ CONSISTEN LOS DIFERENTES TIPOS DE MASC PREVISTOS POR LA LEY Y POR QUÉ SON MENOS ADECUADOS QUE LA MEDIACIÓN EN CONFLICTOS DE FAMILIA:

• la conciliación (pública o privada):

En la Ley Orgánica 1/2025, la conciliación se refiere a un mecanismo de resolución de conflictos, tanto en el ámbito civil como mercantil, en el que las partes, con la ayuda de un tercero neutral llamado conciliador, buscan un acuerdo para resolver sus diferencias de manera extrajudicial. Según la Ley 1/2025, la conciliación se presenta como un procedimiento ágil y flexible donde las partes, de forma voluntaria y con la asistencia de un conciliador, gestionan su propio acuerdo. 

¿Qué le diferencia de la mediación?

La diferencia entre la mediación y la conciliación radica en el papel que cumple la persona encargada de mediar entre las partes.

En el caso de la mediación el mediador no toma parte ni sugiere soluciones al conflicto, mientras que, en el caso de la conciliación, por el contrario, el conciliador es un experto técnico en el problema a debatir. Por eso, puede intervenir en el debate y proponer soluciones que satisfagan a ambas partes. Los debatientes podrán aceptar o no las soluciones que el conciliador ponga encima de la mesa.

La mediación, por lo tanto, es mejor que la conciliación para solucionar disputas familiares, como divorcios o custodias, porque la mediación tiene un carácter colaborativo que facilita la celebración de acuerdos duraderos que beneficien a todas las partes.

En cambio, la conciliación, es un medio más adecuado por su metodología para aplicarse en un contexto donde se dan incumplimientos contractuales que deben ser resueltos de forma rápida y ágil (por ejemplo, en relaciones laborales o mercantiles).

• La negociación directa entre las partes (por sí mismas o asistidas de abogados):

Tal y como define la Ley 1/25 este tipo concreto de MASC, la negociación puede ser llevada a cabo sin la necesidad de ningún intermediario, directamente entre las partes, con lo cual ya partimos de un elemento diferencial entre la negociación y la mediación.

Así pues, aunque la ley reconozca la importancia de la asistencia letrada en la negociación, ya sea a través de abogados que representan individualmente a cada parte o mediante un proceso de derecho colaborativo, donde los abogados trabajan conjuntamente para facilitar el acuerdo, la presencia de este intermediario no es obligatoria sino potestativa.

La negociación directa implica que las partes intenten llegar a un acuerdo por sí mismas con o sin asistencia de abogados, mientras que la mediación involucra necesariamente a un tercero neutral e imparcial que facilita la comunicación y la búsqueda de soluciones entre las partes. 

Resulta una obviedad señalar que, en los conflictos de familia, donde se parte de una relación conflictiva entre las partes donde hay mezclados hechos con sentimientos, problemas jurídicos con problemas personales, resulta necesario hacer intervenir a un tercero que ayude a las partes a dialogar, que facilite la comunicación y la búsqueda de soluciones creativas destinadas a perdurar en el tiempo. La mediación, frente a la negociación, es claramente más efectiva en los conflictos familiares por tratarse de casos complejos y relaciones duraderas.

La negociación directa, sobre todo con la ayuda de abogados, resulta mucho más adecuada si lo que pretendemos es que las propias partes mantengan el control total del proceso negociador y de la solución, llegando a ser en determinados tipos de conflictos (mercantiles o civiles en ámbitos diferentes al Derecho de familia) un método más rápido y económico que la mediación, siempre y cuando exista buena fe y disposición por las partes para llegar a un acuerdo.

• La oferta vinculante CONFIDENCIAL:

La oferta vinculante confidencial, según la define la Ley Orgánica 1/2025, es una herramienta que permite a una parte proponer una solución para resolver una controversia, con la obligación de cumplirla si la otra parte la acepta expresamente. 

Esta oferta tiene carácter confidencial y su contenido no puede ser utilizado como prueba en juicio, salvo en casos excepcionales, como en materia de costas. 

Por lo tanto, esta oferta, una vez aceptada, es vinculante, se convierte en obligatoria para ambas partes. 

El contenido de dicha oferta es confidencial porque no puede ser divulgado ni utilizado en un procedimiento judicial, siendo este rasgo de la confidencialidad uno de los pocos puntos en común con la mediación.

La oferta, por otro lado, debe ser aceptada en un determinado plazo, normalmente un mes o el especificado por la parte ofertante, y si no es aceptada en dicho plazo, se considera rechazada, pudiendo la parte requirente acudir libremente a la vía judicial.

Frente a la mediación, que está destinada a conflictos mucho más complejos, la oferta vinculante parece ser, un medio adecuado para solucionar conflictos, de una manera rápida y sencilla, ofreciendo a la otra parte algo que le resulte lo suficientemente atractivo para que se avenga a negociar. Por la metodología empleada resulta útil en situaciones en los que sea posible ofrecer, por ejemplo, la condonación de una parte de la deuda para conseguir que un deudor moroso pague o para que, por ejemplo, un inquilino moroso acceda a facilitar el desalojo de la finca, pero tiene difícil encaje en conflictos mucho más complejos como son los de familia.

Sin embargo, pese a ser un medio, a priori, muy poco adecuado para los conflictos de familia, algunos abogados prefieren utilizar la oferta vinculante antes que la mediación, ya que, simplemente enviando un burofax a la otra parte en conflicto, pueden acreditar que se ha realizado la oferta vinculante y, dejando pasar el plazo señalado por la ley sin haber obtenido respuesta, ya les queda libre el acceso a la vía judicial, puesto que la Ley 1/25 no obliga a tener que acudir necesariamente a la mediación.

Esta práctica pervierte el sentido de la apuesta hecha por el legislador de considerar a los MASC como un medio útil de reducir la excesiva litigiosidad, al buscar más sortear el obstáculo de tener que acreditar haber intentado llegar a un acuerdo, como requisito de procedibilidad, que el de tratar, realmente, de conciliar a las partes.

Por otro lado, la oferte vinculante no tiene en cuenta situaciones de desequilibrio de poder entre las partes, que sí se contemplan desde la mediación, pudiendo una parte llegar a transigir con la otra, aceptando una oferta vinculante que no le conviene, por sentirse presionada o intimidada. Ante este tipo de situaciones, aunque se llegue a un “supuesto” acuerdo a través de una oferta vinculante, dicho acuerdo será un acuerdo corrompido desde la base, puesto que no se habrá llegado a él de forma totalmente libre. Por ejemplo, en situaciones donde una mujer se sienta sometida a su marido (imaginemos una señora que ha dependido siempre económicamente de su esposo) puede llegar a aceptar para conseguir, por ejemplo, una pensión compensatoria,  que necesita para vivir,  renunciar a la custodia de sus hijos o, viceversa, si se siente intimidada por su marido, para evitar enfrentamientos, opta por “aceptar” una oferta que no le conviene, renunciando a una pensión a la que tendría derecho, para poder tener la custodia de sus hijos.

La oferta vinculante, por todos los motivos alegados, no la considero un medio adecuado de solución de conflictos en asuntos de familia, y mucho menos equiparable, a nivel de utilidad y eficacia, a la mediación, ya que, por la complejidad de los asuntos de familia,  sólo la mediación puede conseguir, realmente, que las partes lleguen a un acuerdo voluntario y libremente aceptado, al tener en cuenta la mediación las dinámicas de poder entre las partes en conflicto y los roles asignados a cada una dentro del grupo familiar, posibilitando a través del dialogo que los acuerdos alcanzados, además de libres, sean mucho más justos y equilibrados para ambas partes. 

• La opinión de persona experta independiente:

  
  

En este tipo de MASC, las partes en conflicto acuerdan designar conjuntamente a una persona experta neutral con conocimientos especializados en la materia objeto de disputa, quién analiza el caso y emite una opinión no vinculante.

Ahí tenemos la principal diferencia con la mediación: la persona experta independiente emite una opinión, que, aun no siendo vinculante, supone una intromisión en el asunto que se aleja totalmente del papel asignado a un mediador, que tiene que mantenerse neutral, absteniéndose de emitir opiniones o sugerencias o juicios de valor a las partes. 

A diferencia de la mediación, en la que el mediador debe guardar una perfecta equidistancia entre las partes y una absoluta neutralidad, este método de la opinión de persona experta independiente plantea un problema de base: puesto que al tener cada una de las partes enfrentadas su propia visión sobre la cuestión controvertida podría llegarse a la conclusión de que la opinión del experto no será aceptada por aquella parte que la vea contraria a su tesis inicial. 

Por lo tanto, este inconveniente va a suponer un grave problema sobre todo en conflictos familiares, donde hay tantos sentimientos entremezclados en juego, al generar suspicacias en la parte que no vea reflejada su particular visión del problema en la opinión manifestada por el experto.

Nos encontramos ante la dificultad de determinar, entonces, quién sería o no una “persona experta” en Derecho de familia, ¿es necesario que sea un jurista necesariamente?, ¿ha de acreditar determinados años de ejercicio en la materia?, ¿necesita acreditar la especialización en cursos o formaciones específicas? …

Muchas son las preguntas que surgirían respecto a esta figura en conflictos familiares y aunque muchos abogados de familia les resulte atractivo posicionarse como supuestos expertos, a fin de encajar como protagonistas en este tipo de MASC, considero que ni es este el papel de un abogado (para eso ya existen peritos especializados en un sinfín de materias) ni tampoco resulta convincente  que una opinión, por muy experta que sea, pueda llegar a tener la eficacia, como medio de solución de conflictos, que llega a tener la mediación.

En definitiva, que este tipo de MASC, igual que los anteriores analizados, también presenta una serie de inconvenientes que no lo hacen el medio más adecuado a la hora de resolver conflictos familiares. 

• El Derecho Colaborativo o Abogacía Colaborativa:

El Derecho Colaborativo o abogacía colaborativa es un MASC, de carácter voluntario y confidencial, en el que las partes, acompañadas de sus abogados o abogadas, debidamente formados, negocian colaborativamente para buscar una solución a su conflicto conforme a sus respectivos intereses.

Este tipo de colaboración entre abogados y clientes requiere la buena fe de las partes y sus abogados, y que ambas partes y sus abogados sean proclives a la negociación y a llegar a un acuerdo, requisitos fundamentales que no son incompatibles con la defensa de cada abogado de los intereses de sus clientes, por lo que el papel de los abogados nada tiene que ver con el papel asignado a un mediador, que sí deberá ser absolutamente neutral y no podrá posicionarse a favor de ninguna de las partes, ni podrá defender tampoco los intereses de ninguna de las partes en conflicto.

En el proceso colaborativo los abogados son absolutos protagonistas por ser ellos los diseñadores del procedimiento colaborativo y, aunque en un principio sólo es necesaria la participación de los abogados y las partes, sin embargo, es posible que los abogados decidan hacer intervenir a terceros neutrales que les ayuden en este procedimiento, como pueden ser mediadores, psicólogos, asesores de todo tipo, etc.

Por lo tanto, el proceso colaborativo es un proceso negociador mucho más elaborado, al requerir una especial formación a los abogados que lo dirigen y diseñan, posibilitándoles además poder incluir en el mismo a terceros neutrales, como pueden ser los mediadores.

En definitiva, siendo la abogacía colaborativa un medio especialmente adecuado para solucionar cualquier tipo de conflicto de manera extrajudicial, no excluye, sino que se complementa, la mediación.

• La importancia que merece la mediación como el medio más adecuado de solución de conflictos de familia:

Las familias , por el amplio entramado de relaciones que mantienen las personas que las forman a lo largo de sus vidas, son un foco de conflictos prácticamente inevitables, siendo muchísimas las problemáticas con las que nos podemos encontrar: divergencias sobre la crianza de los hijos, problemas financieros, el manejo de los conflictos que surgen en los procesos de separación, divorcio o extinción de pareja estable, especialmente cuando hay hijos menores a cargo, los  conflictos intergeneracionales, los conflictos que pueden surgir derivados de la herencia cuando fallece un familiar, etc.

La mediación familiar es el mejor recurso, tanto por su metodología como por los objetivos que busca alcanzar, para abordar todos los temas que suelen aparecer en la amplia casuística de conflictos familiares, al tratarse, al fin y al cabo, de un proceso de dialogo asistido por un tercero neutral, el mediador.

Es el diálogo la clave de bóveda de la mediación, ya que a través de él se consigue que las partes se abran a negociar dentro de un espacio que consideran neutral y seguro, ofreciendo el mediador a las partes un enfoque colaborativo para resolver sus conflictos, es decir, lo que trata de hacer entender a las partes es que son ellas, al fin y al cabo, las protagonistas de su conflicto y a quien compete únicamente encontrarle una solución.

Los profesionales de la mediación cumplen un papel fundamental en este proceso como facilitadores de que exista un diálogo abierto y respetuoso, ayudando a las familias a comprender y aceptar sus diferencias, y encontrar formas de fortalecer los lazos familiares.

La mediación, a diferencia de cualquier otro medio adecuado de solución de controversias, especialmente en el ámbito de la familia, sí ha de tener en cuenta la expresión de emociones y sentimientos, potenciando especialmente la empatía y ayudando a mejorar la autoestima.

El mediador es un técnico que busca conseguir abrir un canal de comunicación que se ha cerrado, ya que, desde el inicio del conflicto, las partes se han estado diciendo y haciendo cosas que han abierto una brecha en su relación.

El mediador tiene que conseguir que las partes se escuchen y se comprendan la una a la otra, más allá de las palabras que se han podido decir, inducidas por todo tipo de emociones como el dolor, la rabia, el resentimiento, etc. Cuando esto ocurre, cuando el mediador consigue que se escuchen y se comprendan, ya se ha conseguido allanar el terreno para poder abordar el problema de fondo y encontrar soluciones que convengan a todos.

Siendo los objetivos del mediador, y de la mediación, abrir un canal de comunicación entre las partes y lograr, a través del diálogo y una escucha activa, buscar que las partes cambien su discurso inicial y se avengan a intentar encontrar una solución conjunta a su problema, resulta totalmente indiscutible las ventajas que presenta la mediación familiar frente a otro tipo de medios de solución de conflictos:

- Permite a la familia encontrar soluciones a sus conflictos desde un ambiente que propicia la paz y la reconstrucción de las relaciones familiares.

-Les ayuda a aprender pautas de comunicación, que les servirán no sólo para afrontar los problemas presentes sino también los futuros.

- Les permite, mediante las pautas de comunicación aprendidas, evitar y anticiparse a los problemas futuros, cumpliendo una función preventiva.

- Y, lo que considero que para mí es lo más importante, permite que las relaciones se restauren, se reparen y se mantengan en el tiempo, que sean duraderas, lo cual es fundamental sobre todo en procesos de separación, divorcio y extinción de pareja estable con hijos menores a cargo, ya que los padres siempre van a tener que tratar temas relativos a sus hijos, por lo tanto, se buscan soluciones a largo plazo para relaciones que también son muy duraderas en el tiempo.

Dentro de la mediación, la mediación familiar presenta unas características específicas que la diferencian de otros tipos de mediación, por lo que se requiere una formación y una metodología diferente. Las relaciones familiares están tan cargadas de emociones que requieren en el mediador familiar no sólo conocimientos específicos sino también una serie de habilidades que no son tan necesarias en otro tipo de mediaciones, como el saber manejar situaciones sensibles y el fomentar la comunicación en un ambiente enrarecido y que, a veces, puede llegar a ser muy hostil o dramático.

La confidencialidad y voluntariedad, que son principios generales en cualquier tipo de mediación, en la mediación familiar cobran una especial relevancia por la naturaleza privada de los asuntos que se van a tratar en familia; es fundamental, en este tipo de mediación, proteger la intimidad de las partes, por lo que considero de obligado cumplimiento realizar y hacer firmar a las partes, junto con su mediador, un acuerdo de confidencialidad que les garantice que están en un ambiente seguro donde podrán exponer sin temor sus problemas.

La formación del mediador en mediación familiar ha de ser, por lo tanto, especialmente sólida, específica y homologada, por la especial delicadeza de los asuntos con los que va a tener que tratar. Dicho de otro modo, considero que sólo un mediador especializado en el ámbito de la familia, y con experiencia, puede llevar con rigor, eficacia y éxito una mediación familiar, posicionándose, por sus conocimientos, metodología, experiencia y habilidades,  como el profesional más competente a la hora de conseguir acuerdos en conflictos de familia, por encima de cualquier otro tipo de profesionales que suelen actuar en los diferentes tipos de MASC contemplados en la Ley vigente, lo cual explica que, en la abogacía colaborativa, sea una opción poder acudir a un mediador como posible tercero neutral que les ayude en el proceso negociador.

LA MEDIACIÓN COMO HERRAMIENTA ÚTIL PARA LOS ABOGADOS:

La imagen más tradicional que tienen la mayoría de las personas, generalmente, de los abogados es la de un profesional especialmente entrenado para competir, para luchar, como si se tratara de “pelear” en los tribunales, a fin de conseguir ganar al contrario u obtener “la mejor tajada” para su cliente.

Afortunadamente, el legislador ha demostrado mucha sensatez al  introducir como requisito obligatorio el haber intentado un acuerdo extrajudicial, antes de presentar una demanda, abriendo, así,  un nuevo enfoque en la profesión de la abogacía, más colaborativo, volcado al diálogo y a la negociación entre las partes, un enfoque, al fin y al cabo, que siempre debería haber existido, porque un abogado honesto recomienda a su cliente, en la mayoría de casos, que llegue a un acuerdo, porque el peor de los acuerdos siempre será mejor que el mejor de los juicios.

Llegar a un acuerdo siempre ha sido, y será, la mejor solución a cualquier conflicto, sea del tipo que sea, pero especialmente si el conflicto es tan complejo como el que se suele plantear en las relaciones familiares, y ello por las razones que ya he anticipado , porque las relaciones familiares están destinadas a durar en el tiempo y siempre tendrá una mejor acogida algo que las propias partes han acordado libremente que no lo que judicialmente se les imponga.

Buscar acuerdos en derecho de familia supone evitar enquistar los problemas y eternizar la litigiosidad.

Si partimos, como creo que hay que partir, que un buen profesional de la abogacía tiene que ser, necesariamente, una persona honesta, que busque la solución óptima y más conveniente a su cliente, en definitiva, una buena persona, cualquier abogado que apueste por la excelencia de servicio a sus clientes tiene que apostar por una abogacía más colaborativa, centrada en el acuerdo y no en el combate en los juzgados.

La mediación aporta a los clientes del abogado un medio para lograr acuerdos donde las partes y sus abogados han fracasado, al establecer un espacio neutral que les genera confianza y permite que se sientan escuchadas y comprendidas. El mediador estructura el proceso para que las partes se comuniquen de una forma diferente a como lo han estado haciendo hasta ese momento, en lugar de competir, les posibilita adquirir nuevas pautas de comunicación, ser más creativas y flexibles a la hora de encontrar acuerdos que les convengan a ambas.

El mediador, además, puede funcionar como catalizador de la emocionalidad que carga a las partes. Algo que en mediación resulta muy útil, el permitir que las partes expresen sus sentimientos, en un despacho de abogados puede resultar muy incómodo, puesto que no es el lugar más adecuado para que las partes griten, se insulten o se pongan a llorar (y lamentablemente lo suelen hacer con bastante frecuencia). Sin embargo, es precisamente esta excesiva emotividad lo que impide a las partes ser más racionales a la hora de negociar un acuerdo.

Es por estos motivos que una mediación puede ser un recurso muy útil para los abogados, al permitir que las partes se expresen con libertad ante un profesional imparcial y neutral, entrenado para escucharlas de forma activa y formularles las preguntas adecuadas para que ellas mismas reconstruyan sus narrativas y encuentren conjuntamente una narrativa alternativa a sus problemas, será la mejor manera (y en ocasiones la única forma) de que sus clientes lleguen a entender que la mejor solución a sus problemas pasa por la vía del dialogo y la negociación de acuerdos.

La mediación es una herramienta muy útil para los abogados no sólo como medio de llegar a acuerdos extrajudiciales, sino también como una manera de evitar una extensa litigiosidad en el tiempo que los clientes percibirán siempre con una sensación de eterna insatisfacción, lo que, a la larga, más que beneficiar la relación abogado-cliente la acabará perjudicando.

Cualquier abogado, medianamente sensato, entenderá que la relación óptima con un cliente es la que se tiene con un cliente plenamente satisfecho, que considere que se le ha llevado su asunto de la manera más conveniente para él, obteniendo el mejor resultado posible. Un cliente que tenga que volver a meterse en juicios por una sentencia que no se cumple o porque las medidas adoptadas por sentencia ya no le convienen (en realidad no le han convenido nunca) es un cliente, más pronto que tarde, insatisfecho. Con un acuerdo en el que el cliente se haya sentido parte activa, en el que sienta que no sólo ha sido partícipe sino incluso que ha sido el acuerdo alcanzado el mejor acuerdo posible, esta sensación de insatisfacción se elimina, con lo cual, el abogado que acude a mediación para conseguir un buen acuerdo extrajudicial acaba obteniendo un cliente satisfecho.

Igualmente, como ya he anticipado en mi introducción, el abogado, sobre todo con un enfoque de abogacía colaborativa, no tiene por qué perder la batuta en el proceso de dicho acuerdo, puede estructurar la manera de alcanzarlo de muchas maneras contando con la colaboración de un mediador de la misma forma que lo haría con otros profesionales, como expertos en materias específicas que actúen como peritos o profesionales de apoyo.

Además, siempre se tendrá que contar con un abogado para poder orientar al cliente adecuadamente, que esté bien informado de sus derechos y obligaciones, a fin de que pueda negociar con total libertad y conocimiento de causa. El abogado como asesor del cliente le podrá asesorar en dos niveles, por un lado, le podrá asistir en los derechos y obligaciones que la ley contempla en su caso y, por otro lado, también le podrá ayudar a escoger el mejor MASC para su caso concreto, orientándole y explicándole en que consiste y por qué va a ser bueno para poder alcanzar un buen acuerdo.

El papel del abogado como asesor siempre será una figura más pragmática y fría a ojos de un cliente que la de un mediador, el abogado buscará el mejor resultado económico para su cliente (por ejemplo, una indemnización) pero no se preocupará por otro tipo de cuestiones de índole moral, como por ejemplo lo que hemos señalado antes respecto a la necesidad de una disculpa.

Siendo diferentes los papeles del abogado y del mediador no tienen por qué ser incompatibles ni estar enfrentados, todo lo contrario, tienen y deben complementarse el uno al otro, colaborando y sin interferir en las funciones concretas que cada uno debe desarrollar en el proceso de negociación.

En una mediación el abogado puede asumir no sólo la función de asesor jurídico, también puede ayudar a su cliente siendo un asesor estratégico, asesorando a su cliente cómo debe conducirse en la negociación, sobre todo si el abogado tiene conocimientos en negociación, estrategias de comunicación, etc.

El mediador será un excelente colaborador por poder gestionar conflictos que no tienen amparo legal, por ejemplo en conflictos entre acciones que no estando prohibidas por la ley interfieren la una con la otra, o que teniendo amparo legal tienen un amparo legal inadecuado , como cuando no hay forma legal de probar un derecho pero, en mediación, se podrá apelar al sentido de la justicia u honor de la otra parte, y, lo que resulta de especial interés en conflictos de familia, el mediador permitirá que las partes, durante el proceso de mediación, satisfagan sus intereses emocionales, pudiendo obtener una disculpa de la otra parte o un reconocimiento del sufrimiento ocasionado.

No obstante, siendo tan útil la mediación en la mayoría de los casos, no siempre el recurso a la mediación será lo conveniente, con lo cual el abogado volverá a cobrar protagonismo exclusivo, por ejemplo, en casos en los que se ha cometido un delito, como cuando se ha injuriado o calumniado a la otra parte, o existen graves desequilibrios de poder entre las partes, llegando algunos casos de familia en los que, no habiendo denuncia previa, podrían llegar a considerarse situaciones de violencia de género. 

Fuera de estos casos extremos, como ya hemos señalado, la mediación siempre será un buen recurso que nos evitará los muchos inconvenientes que presenta un procedimiento judicial:

-  La mediación servirá para aligerar los excesivos plazos en los que tarda en resolverse un asunto en vía judicial (una media de un año o dos años).

- La mediación permitirá evitar llevar asuntos “dudosos” a los tribunales con riesgo de perderlos, porque el cliente no siempre tiene la razón y tampoco sabe lo que realmente le conviene en la mayoría de las ocasiones.

-  La mediación permitirá que sean tratados por el cliente temas y asuntos que judicialmente no se van a tratar, especialmente en derecho de familia por la importante carga emocional que suelen acarrear.

- Y, aunque la percepción de muchos abogados es que si se llega a un acuerdo extrajudicial se va a cobrar menos, siempre es preferible poder cobrar antes, aunque sea menos cantidad, que no tarde y tras un largo y tedioso proceso (los procedimientos judiciales pueden tardar en resolverse años), pudiendo dar carpetazo antes a ese asunto y dedicar tiempo a nuevos clientes.

Por esas y otras muchas razones como, añadiría, la simple satisfacción moral de poder resolver pacíficamente y de forma cordial un asunto, la mediación es una gran oportunidad de gestionar los conflictos, especialmente los de familia, desde una mejor perspectiva, sobre todo en aquellos conflictos que no tienen solución a través de un procedimiento judicial o no tienen encaje en el ordenamiento legal vigente, siendo, por ello, la mediación una gran aliada de los abogados.